La Sala, siguiendo jurisprudencia consolidada, declara que la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos
caracterizadores: - Debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad.
- Esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa.
- Se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.
En el presente caso no se puede atribuir a las entidades recurrentes la condición de socias de control, puesto que no solo no llegaron en ningún momento a adquirir la cualidad de accionistas, sino que tampoco consta que condicionaran sistemáticamente las decisiones de los órganos sociales. Ni tampoco tienen la cualidad de socias ocultas, ya que sus funciones no eran de gestión o administración, sino únicamente de supervisión y control de los fondos públicos invertidos por la administración. Actividad que no tiene encaje en las características del administrador de hecho que ha establecido la jurisprudencia.
Las funciones que ejerce la SEPI respecto de las empresas cuyo capital adquiere con el fin de sanearlas y sacarlas de nuevo al mercado (reprivatizarlas), no son las propias de un administrador de hecho, y por lo tanto, en caso de concurso de la empresa reprivatizada, los créditos que ostenta la SEPI no tienen el carácter de subordinados.
El proceso privatizador encomendado a la SEPI supone la adopción de medidas de estructuración y saneamiento, pero no conlleva la asunción de la gestión ordinaria de la actividad ni la dirección de su actividad, que sigue encomendada a sus órganos de administración.
A diferencia de la intervención administrativa, en que se suprime la capacidad decisoria de las empresas intervenidas, en la actividad de fomento se estimulan comportamientos empresariales con la finalidad de cumplir los objetivos de interés público general o que establezcan los poderes públicos, pero no se asume la dirección orgánica y funcional de la empresa.
