Mucho se ha discutido si la paralización de
un negocio, a consecuencia de la legislación estatal dictada por la pandemia
del COVID-19, está o no cubierta por el contrato de seguro en los supuestos
en que se haya incluido una cláusula "delimitadora del riesgo
cubierto", que contemple el un periodo de indemnización concreto
para el supuesto de pérdida de beneficios por paralización de la actividad
negocial durante un plazo determinado.
La reciente Sentencia Núm. 13/2021, de 3 de
febrero, de la Audiencia Provincial(Secc. 1ª) de Girona (Núm. de Recurso:
35/2021; Núm. de Resolución: 59/2021, Ponente: D. FERNANDO LACABA SANCHEZ)
describe bien la controversia al afirmar que:
"Surge la duda de si, el supuesto de paralización como
consecuencia de la pandemia por COVID-19 está o no cubierto, en la
medida, que por dicho motivo, ocasiona la pérdida de beneficios durante el
período de indemnización, sin entrar en disquisiciones dogmáticas
sobre si se debe distinguir si el negocio se interrumpe por causa del virus, o
por causa de una medida gubernamental de paralización (en cuyo caso podría
surgir la duda de si la aseguradora puede o no repetir al Estado), puesto que,
en todo caso, el asegurado ve interrumpido su negocio y mermados sus
ingresos, y precisamente por ello, cuando en el condicionado
general no se contempla expresamente el apartado "paralización por
resolución gubernativa ante una pandemia", y ello se opone por la
aseguradora al asegurado, nos hallamos ante una clara limitación de los
derechos del asegurado en un contrato de adhesión, por lo
que, su validez y oponibilidad vendría condicionada al cumplimiento de los
específicos requisitos, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y
haber sido específicamente aceptadas por escrito, del art.
3 LCS".
Abundando en esa dirección, se dice que "(R)efuerza
el argumento de que nos hallamos ante una cláusula limitativa, el
hecho de que, el condicionado general, contiene, en su apartado III, referido a
"Cobertura de daños", una expresa remisión al
condicionado particular donde la indemnización por cese de negocio tiene una
limitación temporal de cobertura o " claim made" ( art
73.2º LCS), las cuales, recientemente fueron objeto de interpretación por
las SSTS 252/2018 de 26 de abril , de pleno, 170/2019, de 20 de
marzo, 185/2019, de 26 de marzo y nº 421/2020, como clausula
limitativa"
La resolución comentada se muestra muy contundente
al destacar que "el hecho de que la póliza examinada no
contemple expresamente, la cobertura del riesgo referido a la
paralización del negocio por la pandemia, impone que su exclusión en el
condicionado general por la aseguradora, reclamaba los requisitos del art. 3 LCS (estar destacada
de forma especial y aceptación por escrito del asegurado) y ello, por
aplicación de los principios antes mencionados, referidos al contenido natural
del contrato de seguro y a las expectativas que podía tener el asegurado,
cuando acepto la póliza por ver cubierto, de manera expresa, "Pérdida de
beneficios/Paralización de la actividad". Aceptar lo contrario,
supondría tanto como restringir la cobertura esperada por el asegurado, dejando
desnaturalizada la paralización del negocio cubierto, en principio, por el
seguro contratado".
Lo que resulta indiscutible es que los seguros y
coberturas referidos a lucro cesante o de pérdida de beneficios normalmente
quedan sujetos a la existencia de un daño
material previo.
Tal vez todo ello cambiaría, si, como señala la
Sala con cierto gracejo, las aseguradoras contemplaran expresamente "en
sus pólizas las situaciones de pandemia, pues
(...) : "Las cláusulas delimitadoras del riesgo establecen
exclusiones objetivas de la póliza o restringen su cobertura en relación con
determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de
eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el
objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran
en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables
salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido y no puede tratarse
de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del
contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no
frecuente o inusual".
Dicho esto, no cabe duda de que en el Derecho
Comparado encontramos una base para tales razonamientos, pues en Reino
Unido se ha dictado recientemente una Sentencia impulsada
por el regulador y determinadas aseguradoras que se pronuncia sobre la eficacia
de multitud de clausulados a éste respecto (coberturas de "...
business interruption"), y en Francia ya diversos
tribunales también se han pronunciado sobre las reclamaciones formuladas sobre
éste mismo particular (coberturas de "... pertes d'explotation")
