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El artículo 18.2 de la Constitución establece que "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".

El Tribunal Constitucional reconoció que este derecho es predicable tanto respecto de las personas físicas como respecto de las personas jurídicas (STC 69/1999), línea seguida también por el Tribunal Supremo ya que en las dependencias de las personas jurídicas se desarrollan "sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal la sede principal o la sede secundaria" (STS 24-01-2012).

Sin embargo, este derecho languidece, se debilita e incluso se convierte en algo meramente formal e irrelevante cuando entra en juego el sacrosanto deber de contribuir previsto en el artículo 31 de la Constitución, y la Inspección de los Tributos considera necesaria una entrada en el domicilio sin notificar previamente el inicio de actuaciones inspectoras, y sin necesidad de contar con consentimiento del titular, lo cual tiene cobertura legal en el artículo 113 de la Ley General Tributaria, siempre y cuando se obtenga autorización judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En un primer plano, el derecho constitucional queda protegido pues la Inspección de Tributos no puede acceder a los domicilios constitucionalmente protegidos si no dispone del consentimiento del titular o, en su defecto, de autorización judicial. El Juez sólo puede autorizar "la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible" (STC 139/2004, de 13 de septiembre).

El juez, al restringir este derecho, debe "hacer el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido mediante la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, acompañado de la necesaria delimitación temporal de la entrada respecto de los sujetos que podrán practicarla y las actividades que podrán realizar" (STS 9 de octubre de 2009), sin que la autoridad judicial pueda actuar con un automatismo formal que deje desprovista su función de garantía del derecho fundamental, pues se configura como garante del domicilio, de tal manera que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, comprobando que la entrada es el único medio posible para conseguir el fin perseguido (AATC 258/1990, de 18 de junio y 198/1991, de 1 de julio).

Asimismo, el Juez debe hacer un juicio de proporcionalidad de la medida. Y "entre los aspectos que deben sustentar la proporcionalidad", afirma la STS de 9 de octubre de 2009, "está el indicar los aspectos temporales de la entrada, que no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de los órganos de la Administración, así como la adopción de las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental sea lo menos restrictiva no derivando en un acto desproporcionado".

Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) desde casos como Chappel y Niemietz (sentencia de 30 de marzo de 1989 y 16 de diciembre de 1992, entre otras) exige la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios, limitando el período de duración y el tiempo de entrada, el número de personas que han de acceder, siendo el propio tribunal europeo el que ha insistido posteriormente, en que toda entrada debe otorgarse con las garantías suficientes, haciendo posible el equilibrio de los intereses general y particular, como sucede en el caso Funke (sentencia del TEDH de 25 de febrero de 1993); y la sentencia del TEDH de 16 de abril de 2002 (Societés Colas Est contra Francia) subraya la necesidad de que la legislación y la práctica en la injerencia en el domicilio ofrezcan las garantías adecuadas y suficientes contra los abusos.

En definitiva, nos encontramos con un derecho fundamental que, vistos los pronunciamientos tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, e incluso el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, despliega plenos efectos, y cualquier limitación requiere una justificación clara de la Administración actuante, sometida al control judicial.

Entonces, ¿por qué nos preguntamos si es un derecho un tanto descafeinado? Porque cuando aparece en el ruedo la Agencia Tributaria con la bandera del artículo 31 de la Constitución, es decir la obligación de contribuir, el derecho a la inviolabilidad del domicilio se relativiza en la práctica llegando, en algunos casos, a ser un mero trámite. Efectivamente, cada vez son más frecuentes las entradas de la Agencia Tributaria en las empresas sin notificar previamente el inicio de actuaciones inspectoras, en las que los inspectores enseñan al contribuyente el auto judicial que les autoriza no sólo a entrar sino también a llevarse cualquier documentación o soporte informático que pudiera tener transcendencia tributaria. Hasta aquí todo correcto, pues se dispone de la autorización judicial que permite restringir el derecho fundamental. Entonces, ¿dónde está el problema? En la manera que se obtiene esa autorización pues genera indefensión a los contribuyentes.

En muchos juzgados se considera suficiente que la Agencia Tributaria justifique que la empresa a "visitar" esté incluida en plan, lo que se califica como acto administrativo habilitante que excluye la vía de hecho, y que en la solicitud de autorización se describa, básicamente, que se trata de un sector de riesgo, que el contribuyente en cuestión presenta determinados ratios que están por debajo de la media del sector tanto nacional como de su autonomía, datos estadísticos extraídos por la Inspección de Tributos de sus propias bases de datos, que no es posible contrastarlos, y que se califican como indicios suficientes de una posible defraudación. Además, se solicita que la medida se conceda in audita parte, es decir, sin conceder audiencia al contribuyente por lo que no tiene la posibilidad de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida. De esta manera, con un informe "cocinado" internamente por la Inspección de Tributos, y sin justificar suficientemente el contenido del mismo, es frecuente que se autorice por el Juzgado, de una manera muy amplia, la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido. Y esa autorización da cobertura a la entrada de varios inspectores, de los informáticos y otro personal que considere necesario la propia inspección, sin que su número se limite en el auto judicial. También se les autoriza a que puedan hacer copia de todo lo que consideren que tiene trascendencia tributaria, lo que, de facto, supone que la medida sea ilimitada tanto respecto a los medios personales como al objeto de la misma.

Iniciábamos el presente comentario preguntándonos si se trata de un derecho descafeinado, y a nuestro juicio la respuesta debe ser sí, no en su concepción teórica sino en su aplicación práctica, lo que obligaría a un replanteamiento de la problemática que conciliara este derecho y las actuaciones de la Inspección de Tributos que, no olvidemos, trabaja para el bien común. Y ese replanteamiento podría pasar por exigir un mayor esfuerzo a la Inspección de Tributos a la hora de acreditar los indicios que pudieran justificar la medida, y dar audiencia al titular del derecho salvo en supuestos muy justificados de riesgo real de destrucción de documentación, riesgo que, dada la excepcionalidad de la medida, debería documentarse por la Inspección, que dispone de los medios, con mucho más rigor.

FUENTE: EXPANSIÓN