"La modificación del artículo 42 ET ha sido más tímida de lo esperado"
Tras un largo periodo de diálogo social, la reforma laboral ha sido consecuencia del acuerdo alcanzado entre el Gobierno y los interlocutores sociales, que ha sido calificado como histórico por sus partícipes. Y no se le puede negar parte de razón, en tanto no es frecuente que algunas de las reformas laborales que han visto la luz en España hayan sido aprobadas previo consenso en el marco del diálogo social.
La existencia de un acuerdo implica que el resultado final no ha sido tan ambicioso como podría deducirse de las previsiones del pacto de legislatura suscrito por el Gobierno de coalición hace poco menos de dos años. La reforma afecta a múltiples instituciones laborales: es muy intensa en el campo de la contratación laboral, y algo menos en materias como contratación y subcontratación de obras y servicios, regulación temporal de empleo y negociación colectiva.
El nuevo contrato formativo y sus variantes
Los dos contratos vinculados a la formación tradicionalmente previstos en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores (ET) son sustituidos por un único contrato formativo, que presenta dos modalidades según tenga por objeto la formación en alternancia o la adquisición de práctica profesional adecuada al nivel de estudios.
El contrato de formación en alternancia tiene por objeto compatibilizar la formación universitaria o profesional, con la actividad laboral retribuida. Tiene una duración de 3 meses y un máximo de 2 años, y las empresas vendrán obligadas a la elaboración de un plan formativo individual en el que se especifiquen contenido, calendario y actividades formativas.
El contrato formativo para la obtención de práctica profesional sustituye al tradicional contrato en prácticas, y tiene por objeto la adquisición de experiencia práctica una vez finalizados los estudios universitarios o de formación profesional. Se puede acudir a esta modalidad contractual dentro de los tres años posteriores a la finalización de los estudios y su duración no podrá ser inferior a seis meses, ni exceder de un año.
Los contratos formativos no terminan de encontrar su espacio en el mercado laboral español. No es descartable que, como consecuencia de los complejos matices de la nueva regulación en materia de contratación temporal y fijos-discontinuos, se vea un aumento progresivo de estas modalidades contractuales vinculadas a la formación.
Reforma de la contratación temporal
La contratación temporal experimenta un profundo cambio, donde únicamente subsisten dos fórmulas que justifican la suscripción de un contrato de esta naturaleza. Una de las novedades más relevantes es la derogación del contrato de obra o servicio determinado, donde el legislador se ha hecho eco de la doctrina de la sentencia de diciembre de 2020 de la Sala IV del Tribunal Supremo, y fallos posteriores.
Subsiste el contrato por circunstancias de la producción, considerándose como tales el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere. El contrato puede durar hasta seis meses, si bien el convenio sectorial puede ampliarlo hasta un año. Cuando se trata de atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada, las empresas disponen de 90 días por cada año natural, para celebrar este tipo de contrato. La norma prevé expresamente que esta es la modalidad contractual para acudir para cubrir sustituciones por vacaciones, poniendo fin a vaivenes doctrinales y jurisprudenciales.
Por su parte, el contrato por sustitución recoge las reglas legales y reglamentarias en relación con la interinidad.
Se endurece el marco normativo relativo a la reiteración de contratos, ya que por una parte se reducen y se amplían los supuestos en los que procede la conversión en indefinido, bastando la mera reiteración en 18 meses dentro de 24 para que se produzca este efecto. Se elevan las sanciones anudadas a la contratación temporal, estableciéndose un marco sancionador especial, destacándose como novedad la consideración de infracción administrativa grave por cada persona afectada, frente a la regulación anterior. Se incrementa la cuantía de la cotización adicional en los casos de contratos temporales inferiores a 30 días, que se devengará en el momento de la baja.
Contratos indefinidos adscritos a obra en el sector de la construcción
Se da una nueva redacción a la disp. adic. 3ª de la Ley 32/2006, en la que se sustentaba la regulación convencional de los llamados contratos fijos de obra. Se trata de un contrato indefinido que presenta unas causas extintivas propias que se definen como inherentes a la persona del trabajador, de forma que con independencia del número de afectados no se reconduciría como un despido colectivo.
Estos motivos aparecen a la finalización de la obra, debiendo formular la empresa una propuesta de recolocación, previo desarrollo si procede de un proceso de formación, que en caso de rechazo o si la colocación no es viable, se activaría la extinción indemnizada.
Normas transitorias en materia de contratación temporal
Las normas transitorias en materia de contratación temporal requieren una particular atención. Los contratos temporales o de duración determinada existentes en el momento de entrada en vigor de la norma, continúan rigiéndose por el régimen anterior hasta su duración máxima.
Entre el 31 de diciembre y el 30 de marzo de 2022, se podrán continuar celebrando contratos de obra o servicio determinado, eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aunque su duración no podrá exceder de 3 meses.
Contrato a tiempo parcial y contrato fijo-discontinuo.
La reforma afecta tímidamente a los contratos a tiempo parcial, si bien es destacable que la regulación de los denominados trabajadores fijos periódicos queda subsumida en la nueva regulación del contrato a tiempo parcial. La nueva regulación busca que el contrato fijo-discontinuo pueda absorber algunas necesidades empresariales de flexibilidad que hasta ahora se atendían mediante contrato temporales.
Se podrá acudir al contrato fijo-discontinuo en el supuesto tradicional de realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada. Pero además podrá ser utilizado en los demás trabajos que aun no siendo de tal naturaleza, sean de prestación intermitente con independencia de que tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
Esta ampliación del concepto posibilita adicionalmente la generación de un tercer supuesto en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. En este caso los periodos de inactividad solo pueden producirse a la finalización de la contrata, a la espera de la recolocación del trabajador en otra contrata, teniendo una duración máxima de conformidad con el convenio colectivo, que no podrá exceder de tres meses. Este es un caso muy novedoso que permite llevar a través del contrato fijo-discontinuo, lo que hasta el cambio jurisprudencial de diciembre del 2020 se canalizaba a través del contrato de obra o servicio determinado.
Los nuevos contratos fijos discontinuos podrán celebrase directamente o a través de una ETT.
Se pretende a través de la nueva redacción mejorar las garantías de esta categoría de trabajadores. Es importante destacar que los criterios objetivos de llamamiento se determinarán en el convenio colectivo o pacto de empresa, debiendo comunicarse a los representantes de los trabajadores un calendario con las previsiones. Se admite la posibilidad de establecer mínimos anuales de llamamiento e indemnizaciones en caso de terminación ante tempus de la prestación.
Como se puede advertir los cambios en materia de contratación son importantes. Esto va a exigir a las empresas una aproximación distinta a la tradicional a la hora de conectar las necesidades estratégicas con las fórmulas contractuales, precisamente por este esfuerzo del legislador que, al limitar la temporalidad, reconduce determinadas necesidades al contrato fijo-discontinuo.
El esfuerzo del legislador que al limitar la temporalidad reconduce determinadas necesidades a la figura del fijo-discontinuo, va a exigir a las empresas una aproximación distinta a la tradicional a la hora de conectar necesidades estratégicas con nuevas modalidades contractuales.
La nueva regulación de contratas y subcontratas de obras y servicios
La modificación del artículo 42 ET ha sido más tímida de lo que en un primer momento cabría esperar. Desde antes del inicio de la negociación de la reforma laboral, se ha venido especulando mucho respecto del alcance que pudiera tener en esta materia y en concreto acerca de la configuración por la que podría optar el legislador en relación con el convenio colectivo aplicable a la actividad desarrollada en el seno de la contrata.
El texto da una nueva redacción del artículo 42 ET desde la perspectiva del lenguaje inclusivo, si bien la reforma más importante se centra en el nuevo apartado 6 que tiene por objeto determinar el convenio colectivo aplicable a la actividad desarrollada en la contrata. A estos efectos se prevé como regla general que el convenio colectivo aplicable sea el sectorial específico de la actividad desarrollada en la contrata, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable de conformidad con el Título III del ET (por ejemplo, contratas ferroviarias). Y en caso de que la empresa contratista cuente con un convenio colectivo propio, será este de aplicación de conformidad con las previsiones del artículo 84 ET.
A pesar de que determinado sector doctrinal está siendo crítico, ya que se podría haber aprovechado la ocasión y los antecedentes jurisprudenciales para reformar con mayor intensidad el precepto, lo cierto es que la reforma es de calado. Y ello porque una aplicación incorrecta del convenio colectivo por la contratista podría generar deudas salariales y de Seguridad Social de las que la empresa principal podrá ser responsable solidario y/o subsidiario. El esquema tradicional de responsabilidad se mantiene, pero es posible que se susciten dudas respecto a si esta nueva regulación del convenio colectivo se aplica a las contratas de propia actividad o a toda externalización de servicios.
El mantenimiento del esquema de responsabilidades del empresario principal por deudas laborales o de Seguridad Social va a exigir que se incrementen los esfuerzos de control del convenio colectivo aplicable por la empresa contratista en la actividad objeto de externalización.
La flexibilidad interna: el nuevo régimen de los ERTE
Abandona por exigencias del consenso la reforma del artículo 41 ET, las modificaciones en materia de flexibilidad interna se centran en reflejar la experiencia de los ERTE´s pandémicos y en la creación de una nueva categoría, denominada mecanismo RED de flexibilidad y estabilización del empleo.
Respecto de la figura de los ERTE´s tradicionales (ETOP y fuerza mayor) resulta destacable la posibilidad de que el legislador afecte y desafecte a trabajadores según evolucione la situación de la empresa. Se prevén deducciones en las cotizaciones a la Seguridad Social, anudadas al compromiso de formación de los trabajadores. Adicionalmente, el disfrute de las deducciones conlleva la obligación de mantenimiento de empleo durante un plazo de seis meses, a computar a partir de la finalización del ERTE. Es destacable, frente a los ERTE´s pandémicos, que el incumplimiento de esta obligación conlleva la devolución de las deducciones disfrutadas por los trabajadores cuyo contrato se ha extinguido.
El mecanismo RED de flexibilización y estabilización en el empleo es un instrumento de flexibilidad y estabilización en el empleo. Puede ser activado por Consejo de Ministros en su modalidad cíclica para todo el territorio, o en su modalidad sectorial en los casos en los que se aprecie un cambio permanente en un sector que genere una situación específica de recualificación y transición profesional. Se trata de situaciones temporales con una duración máxima de un año, prorrogables por dos periodos semestrales en el caso de la modalidad sectorial, en el que las empresas podrán solicitar suspensiones o reducciones de jornada, para cuya financiación se dotará el denominado Fondo RED.
La reforma de la negociación colectiva
Los aspectos esenciales de la reforma en esta materia se centran en la limitación material de la prioridad aplicativa del convenio de empresa y la ultraactividad.
La nueva redacción del artículo 84.2 ET elimina del listado de materias en las que el convenio colectivo de empresa se aplica de forma prioritaria la referencia al salario base y los complementos salariales. Deja de ser posible, que el convenio de empresa que se negocie de forma sobrevenida al convenio sectorial contenga una regulación de la retribución inferior a lo previsto en este último. La regla continúa siendo una excepción a la general del artículo 84.1 ET por lo que, a falta de nuevas reglas de estructuración de negociación colectiva, nada parece impedir que los convenios colectivos de empresa ganen prioridad aplicativa sin límite de materias en aplicación de la prohibición de afectación de los convenios anteriores.
Se retoma nuevamente la regla de la ultraactividad ilimitada, siempre que no exista un pacto en sentido contrario, modificándose el papel de los acuerdos interprofesionales en materia de solución de conflictos.
Es muy importante tener en cuenta las reglas transitorias que se prevén en relación con los convenios colectivos en vigor, respecto de las dos materias comentadas objeto de modificación.
FUENTE: ECONOMIST & JURIST
