Se alzan voces que reclaman cambios en el mecanismo de Exoneración del Pasivo Insatisfecho.
Tras algo más de tres meses desde la aprobación de la reforma concursal y
tras la entrada en vigor del nuevo mecanismo de Segunda Oportunidad,
es momento de hacer una reflexión acerca de cómo se están gestionando este tipo
de procesos. Varios expertos aprecian que, actualmente, la mayoría de los
concursos que se presentan son concursos de persona físicas cuyo
número se incrementa cada día más. Concursos sin masa, sin activos que
liquidar.
Esto se produce a través del nuevo sistema que permite no nombrar
inicialmente administrador concursal y que sean los acreedores, si
están interesado en su nombramiento, los que procedan a solicitar al juez su
designación.
Estas situaciones reflejan los casos donde haya alguna responsabilidad
en el concursado en las deudas, resultando que en la mayoría de las
ocasiones los acreedores no solicitan el nombramiento de administrador
concursal, abocando el concurso a la terminación con la consiguiente
exoneración de los créditos que serán exonerables. Así las cosas, la mayoría de
los concursos de persona física se presentan por esta vía, esto es sin
masa y sin nombramiento de administrador.
Pero los créditos que se exoneran por esta vía en cuanto al
crédito público solo alcanzan a un máximo de 10.000 euros para la
Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y la Tesorería General de la
Seguridad Social (TGSS).
Y aquí está el debate porque muchas voces reclaman una exoneración
mayor o total de estos créditos públicos, lo que generaría una reforma en
la recién estrenada ley 16/2022 de la nueva reforma concursal.
Exoneración
parcial excluyente
Para José Maria Puelles, abogado y administrador concursal,
“esta parcial exclusión de la exoneración del crédito publico produce
un efecto perverso: la exclusión de los procesos de exoneración de
determinadas personas, normalmente los empresarios y la exclusión de este
sistema de exoneración de las personas que, no siendo empresarios, arrastren
deudas de anteriores actividades empresariales que superen el límite de crédito
público exonerable”.
Desde su punto de vista “en definitiva, prácticamente se
excluyen de la exoneración a las personas que son o hayan sido
empresarios y arrastren deudas públicas en cantidad superior a 10.000 euros”. A
su juicio, “produce, además, otro efecto añadido igualmente perverso; la
imposibilidad de que estas personas físicas empresarias accedan a los ‘procesos
de restructurar eficientes y eficaces’ de que trata la Directiva [de
reestructuración e insolvencia] lo que les puede condenar a la economía
sumergida y a la exclusión social”:
Puelles también recuerda que “no era esto lo que quería la Directiva.
La Directiva quería la exoneración plena con exclusiones puntuales para
determinados créditos, pero no para los créditos públicos. Y si
bien la Directiva permitía que se excluyesen de la exoneración determinadas
categorías de créditos que resultasen debidamente justificadas, la
justificación dada en la exposición de motivos de la reforma concursal para no
exonerar el crédito público no nos parece suficiente”.
La justificación que da el legislador español se basa
en «la especial relevancia de su satisfacción para una sociedad justa y
solidaria, asentada en el Estado de Derecho”. “Tal general justificación
serviría para amparar cualquier tipo de exclusión, alimentos,
deudas por responsabilidad civil, responsabilidad penal … pero no una
justificación que sea adecuada para el concreto crédito que se pretende excluir
de la exoneración”, señala este administrador concursal.
Puelles recuerda que “la exoneración es un derecho que reconoce la
ley (el “podrá pedir” y el “podrá obtener” de los artículos 486 y 487
del TRLC tras la reforma), por lo que la interpretación que se debe de hacer de
la norma ha de ser necesariamente restrictiva y solo en los
casos de conductas más graves ha de limitarse la exoneración del crédito
público”.
De ahí que la Directiva, en el artículo 23.4, haga referencia a una
serie de créditos que si pueden los estados miembros excluir de la
exoneración, las deudas garantizadas, las deudas derivadas de sanciones
penales o relacionadas con estas; deudas derivadas de responsabilidad
extracontractual; deudas relativas a obligaciones de alimentos, las deudas
contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento de exoneración de
deudas o derivadas del procedimiento conducente a la exoneración de deudas.
A su juicio, “todo lo que queda fuera de esta relación de deudas del
artículo 23.4 de la Directiva, necesita un plus de justificación,
una justificación que sea suficiente para superar el principio general de
exoneración plena. La justificación dada por el legislador español la
entenderíamos suficiente para justificar la exclusión de los propios créditos
del artículo 23.4 de la Directiva, pero no es suficiente y se haría necesario
una justificación añadida para quebrar el principio general, por lo que
entendemos que existe una franca contravención de la Directiva en la
reforma concursal”.
Entiende este abogado que las cuestiones prejudiciales
planteadas [por la Audiencia Provincial de Alicante ante el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea] resolverán esta cuestión. “Por el momento, lo que
observamos es que existe una gran disparidad de criterios en los
juzgados de lo mercantil en la aplicación de la reforma, mientras algunos
juzgados optan por una aplicación directa de la Directiva y otros optan por la
aplicación de la reforma”.
La nueva
Directiva es clave
Para Dolores Alemany, of counsel de BDO en Madrid
responsable del área de Reestructuraciones e Insolvencias en la capital de
España “la reforma de Ley Concursal, operada mediante la Ley 16/2022, solo
permite la exoneración de las deudas contraídas con los acreedores
públicos, AEAT y TGSS, hasta un máximo de 10.000 euros con cada uno de estos
dos organismos”.
Esta experta señala que “con la literalidad del precepto, lo primero
que nos preguntamos es si los créditos de otras administraciones
públicas no mencionadas en el precepto tales como las Haciendas
Forales y demás Administraciones Públicas, deberían ser satisfechos íntegramente.
Además, debemos plantearnos si esta cifra es adecuada, o debería ampliarse o
reducirse conforme a la tendencia imperante en Europa”.
Alemany destaca que “lo cierto es que, en la decisión sobre la cifra
exonerable, entra en juego el interés público, que en definitiva
somos todos, de no promover a través de una exoneración plena,
la defraudación de impuestos y cargas sociales”.
Según explica, “está razón es la que ha sido alegada por el Gobierno
español al trasponer la Directiva 2019/1023, sobre Marcos de Reestructuración
preventiva y segunda oportunidad, en la que el legislador ha utilizado
el truco previsto en su Considerando 81, que exige que la
exclusión de la exoneración de determinadas categorías de deuda debe estar
‘debidamente justificada con arreglo al Derecho nacional’”.
Pues bien, la justificación ofrecida por el legislador español es
“la especial relevancia de su satisfacción para una sociedad justa y solidaria,
asentada en el Estado de Derecho, como ocurre en el caso de las deudas por
alimentos, las de derecho público, las deudas derivadas de ilícito penal o
incluso las deudas por responsabilidad extracontractual”.
“La justificación podrá o no ser compartida, y suele
considerarse insuficiente, pero la aplicación de la Ley 16/2022 impide con
su literalidad exonerar por encima del límite de 10.000 euros el crédito
público, y ello a pesar de que algunos magistrados en sus resoluciones han
defendido antes de la entrada en vigor de la Ley 16/2022 la plena exoneración
por considerar un exceso ultra vires de la potestad
legislativa asumida por delegación en el Texto Refundido de la ley Concursal”,
comenta Alemany.
Esta jurista subraya que “además, ya se han producido algunos
movimientos en España para aclarar si incluso con la Directiva vigente
2019/1023 cabría la plena exoneración del crédito público. Un ejemplo de
ello es la cuestión prejudicial planteada hace escasas fechas ante el TJUE por
la Audiencia Provincial de Alicante”.
Desde su punto de vista, “el futuro parece inclinarse en esa dirección.
Así, el cambio más importante al que puede tener que enfrentarse
nuestra legislación es la recientemente publicada Propuesta de
Directiva 702/2022, sobre armonización de determinados aspectos del Derecho de
la Insolvencia ya que, con su redacción actual, sería la necesaria
transposición del artículo 56 de la misma”.
Ese artículo “permitiría en los procedimientos de liquidación
simplificados de microempresas, a los socios, propietarios o fundadores de
microempresas de responsabilidad ilimitada que pudieran ser responsables
personalmente de las deudas, quedar totalmente liberados de las mismas una vez
finalizada la liquidación, por lo que dejaría sentadas las bases para la plena
exoneración del crédito público, junto con el resto del pasivo insatisfecho de
las personas físicas empresarias (EPI)”.
“Además, en este caso, la Propuesta de Directiva no menciona la
‘justificación añadida con arreglo al Derecho Nacional’ que permita
una excepción a la plena exoneración, como ocurre en el caso de la Directiva 2019/1023,
por lo que podríamos concluir que, con la Propuesta de Directiva, dichas
personas físicas deberían quedar plenamente liberadas de las deudas de su
empresa”, subraya.
Sin embargo, considera que la nueva ley tiene elementos
positivos. “Por ejemplo, a diferencia de la norma anterior en la que con el
régimen general resultaba necesario pagar ciertos créditos para conseguir la
exoneración del resto de la deuda (la totalidad de los créditos privilegiados,
contra la masa y el 25% de los créditos ordinarios), o hacer un plan de pagos
de la deuda exonerable, con la norma actual la exoneración de la deuda
exonerable no requiere el pago ni siquiera parcial, de la deuda no
exonerable”.
Según esta jurista, “cabe destacar que el régimen instaurado con la Ley
16/2022 podría resultar también más beneficioso para quien llega sin
bienes al concurso –concurso sin masa– ya que dejando a salvo la deuda
no exonerable ex artículo 489 LC, podrá obtener la exoneración total de la
deuda exonerable”.
Un procedimiento
más ágil
Por su parte, Manuela Serrano, socia responsable de
reestructuraciones de Pwc España, recuerda que la reforma de la Ley Concursal
ha introducido novedades relevantes en el procedimiento para
la obtención de la exoneración del pasivo insatisfecho. Así, “nos encontramos
con un mecanismo simplificado, cuyo objetivo es hacer el proceso más
rápido y menos costoso para las personas físicas que recurren al mismo
con el fin de lograr la exoneración y disfrutar de la conocida como segunda
oportunidad o fresh start”.
“Dicha modificación y agilización del modelo de exoneración de deudas
viene introducida, en primer lugar, por la devolución de la competencia
a los juzgados de lo mercantil, los cuales gozan de amplia experiencia y
especialización en materia concursal”, comenta.
También indica que “otra de las grandes novedades que nos brinda la
nueva ley es la supresión de la figura del mediador concursal y la
necesidad de tramitar previamente a la solicitud de concurso un acuerdo
extrajudicial de pagos, lo cual se traduce en un gran ahorro, tanto
económico como de tiempo, dejándose atrás la excesiva dilación, complejidad
y costes que dicho trámite suponía para aquellas personas que se encontraban ya
de por sí en una situación económica compleja”.
Serrano subraya que “otro aspecto positivo de la reforma lo constituye
la posibilidad de obtener la exoneración de deuda sin previa
liquidación de la masa activa. Si bien es necesario que el deudor
presente un plan de pagos en este tipo de supuestos, esta opción le
permite conservar tanto su vivienda habitual como aquellos medios que resulten
necesarios para el desempeño de su actividad profesional, zanjando de este modo
la polémica y disparidad de criterios que existía a estos efectos entre
nuestros tribunales”.
Desde su punto de vista, “uno de los aspectos más controvertidos de
la reforma es la expresa limitación de la exoneración del crédito
público hasta un importe máximo de 10.000 euros por deuda con Hacienda y
Seguridad Social, respectivamente”.
Para esta experta, “si bien el umbral finalmente incardinado dentro de
dicha limitación es superior a la cuantía de 10.000 euros inicialmente
prevista, la super protección del crédito público limita y restringe en
exceso la eficacia de la exoneración en aquellas personas físicas cuyo
endeudamiento es eminentemente de titularidad pública”.
Al mismo tiempo señala “la imitación de que dicho importe exonerado se
imputa en orden inverso al de prelación legalmente establecido en la ley y,
dentro de cada clase, en función de su antigüedad. En definitiva, se
exonera el crédito subordinado (recargos/interés y sanciones) con
preferencia a los importes de deuda principal”.
Esta exoneración parcial supone, en la práctica, que “los particulares
sobreendeudados privilegien los pagos y amortizaciones a
Hacienda y a la Seguridad Social con carácter previo a plantearse la
solicitud de concurso como vía de acceso a la exoneración de pasivos”.
Junto con ello se produce “una gran desventaja del deudor
español frente al resto de países europeos, que han optado por un régimen
de exoneración mucho más flexible y amplio, pues se estima que la deuda
titularidad de la TGSS y la AEAT constituye un 20% del pasivo de pymes y
personas físicas, abocando a una pérdida de la competitividad de la economía española
y a un aumento de la economía sumergida”.
A su modo de ver, “el único aspecto cuestionable de la reforma, y que supone un paso atrás respecto a la interpretación y aplicación jurisprudencial que se venía haciendo, es aquel que atañe a la limitación de exoneración del crédito público, si bien, al disponer la Directiva la necesidad de contemplar un régimen de exoneración total, tendremos que prestar atención a la aplicación de dicha normativa por nuestros tribunales”.
