Desde 2018, los trabajadores españoles tienen derecho a una desconexión digital que garantice que fuera de jornada se respeta su descanso y su intimidad personal y familiar, si bien la justicia viene validando prácticas empresariales que parecen poner límite a esta prerrogativa. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por ejemplo, ha avalado recientemente la limitación de la desconexión para los trabajadores de una empresa de producción audiovisual cuyo contrato incluye el cobro de un plus de disponibilidad vinculado a que sus jornadas alcancen las 40 horas semanales.
La resolución, que tiene fecha del pasado 17 de julio, confirma lo
señalado en octubre de 2022 por el Juzgado de lo Social número 5 de
Madrid en respuesta a un recurso del sindicato CSI-CSIF, que reclamó
sin éxito el derecho a la desconexión de los trabajadores "salvo
circunstancias de fuerza mayor o excepcionales". En concreto, que no
se les contactara sobre cambios de jornada -a veces incluso a través de sus
teléfonos personales- con menos de 12 horas de antelación, algo que
se estaba convirtiendo en habitual por parte de los responsables del servicio.
Los reclamantes trabajan para Telemadrid a través de esta empresa, que
tiene adjudicado el servicio de realización de grabaciones y
directos para la televisión autonómica. Cuenta con 16 centros en toda
España con un total de 295 trabajadores, si bien el conflicto se centra en
los 45 contratados en el centro de Pozuelo de Alarcón (Madrid), todos
ellos cobrando plus de disponibilidad.
CSIF llevó el asunto a los tribunales tras constatar que entre abril y octubre del pasado años se alteró la jornada laboral de los trabajadores con doce horas de antelación -en ocasiones sin llegar a ese plazo- en al menos 59 ocasiones. Los cambios se realizaban a través del teléfono de empresa o del mail corporativo, si bien ante la falta de respuesta se contactaba con el teléfono personal y, si el trabajador se oponía, se llamaba a otro.
No puede ser habitual
El asunto fue puesto en conocimiento de la Inspección de Trabajo, que
requirió a la empresa que en ningún caso las excepciones a las doce horas
deberían convertirse en situaciones habituales. En materia de desconexión
digital, se señaló que en caso de que los trabajadores firmaran la supresión
del consentimiento, la empresa solo podrá utilizar los teléfonos móviles
puestos a disposición por la empresa y los correos corporativos, nunca los
dispositivos particulares o privados.
Según el sindicato todos los trabajadores cobraban plus de
disponibilidad porque tenían ampliada su jornada de 35 horas semanales, de modo
que habían aceptado incorporarse a su puesto de trabajo o permanecer en
él fuera de esa jornada. Esto no quería decir, a juicio de los
demandantes, que la situación tuviera que tener como consecuencia la
notificación de cualquier cambio fuera de la jornada efectiva de trabajo si no
se trataba de casos de fuerza mayor o circunstancias excepcionales.
Sin embargo, tanto el tribunal de instancia como ahora el Tribunal
Superior quitan importancia a las llamadas con menos de doce horas de
antelación, al entender que la situación solo se ha dado en el 0,90 por
ciento de los servicios (que fueron 6.627 en total) en seis meses, por
lo que descarta que pueda hablarse de una "práctica de empresa" en
dicho sentido.
A juicio de la Sala, que integran las magistradas Aurora de la
Cueva Aleu, Begoña García y Ana María Orellana, el plus de disponibilidad,
que tiene carácter de complemento salarial no consolidable, retribuye la
aceptación expresa por parte del trabajador de realizar una determinada
jornada, así como de incorporarse a su puesto de trabajo o permanecer en él
fuera de esa jornada, cuando las necesidades del servicio así lo requieran.
"Con este complemento se entiende que quedan retribuidos tanto el
hecho en sí de la disponibilidad como la mayor dedicación y jornada de trabajo,
sin derecho a otra percepción", añade la resolución.
De este modo, "si la empresa está facultada a poder llamar a
los trabajadores para llevar a cabo cambios de jornada las doce horas previas a
tener que realizar un servicio, esto implica que en ocasiones tendrá que
hacerlo en los tiempos de descanso, y si el trabajador cobra
disponibilidad deberá estar disponible". Una cuestión diferente,
puntualiza la sentencia, es que el trabajador opte por la no disponibilidad.
Regulada
desde 2018
A nivel estatal, el derecho a la desconexión digital se regula en
el artículo 88 de la Ley Orgánica aprobada en 2018 de
Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, que dice
expresamente que los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la
desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o
convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y
vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
La jurisprudencia se ha pronunciado recientemente sobre cuestiones como
el envío de mensajes vía WhatsApp. El pasado mes de noviembre,
el Tribunal Superior de Justicia de Galicia sentenció
que su uso no vulnera necesariamente el derecho a la desconexión digital.
En dicha resolución, se razonó que en el caso concreto no se detectó sanción,
amonestación, recordatorio o comportamiento tendente a la que trabajadora
hubiera de atender de formas inmediata tales comunicaciones.
Otra resolución algo anterior del Tribunal Superior de Justicia
de Asturias, de marzo de 2022, resolvió que, si un trabajador facilita
voluntariamente su WhatsApp a la empresa y se usa habitualmente para
comunicaciones laborales, no se puede hablar tampoco de vulneración del derecho
a la desconexión digital.
Apuntó, eso sí, que tiene que quedar expresamente es que el
trabajador no tiene ninguna obligación de contestarlos, a no ser que
se perciba un plus de disponibilidad, guardias o similar. También distinguía
este uso al envío sistemático de correos o mensajes fuera de horario, algo que
podría llegar incluso a considerarse acoso laboral.
No existe aún jurisprudencia del Supremo al respecto
con excepción de una sentencia de septiembre de 2015 que enjuició la legalidad
de una cláusula contractual que obligaba al trabajador a dar su número
de móvil o correo electrónico a la empresa.
En este caso, el Supremo admitió que determinados datos podían ponerse a disposición de la empresa "dados los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos", si bien se opuso a que sea en el contrato de trabajo donde se haga constar dichas obligaciones, porque podría entenderse que su consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario.
FUENTE: Levante
